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國有企業(yè)非依法必招工程，只許本地企業(yè)投標合法嗎？
發(fā)表日期：2025-02-11 09:39:19
某學員問，國有企業(yè)建設工程，投資估算價380萬，經調查，本地滿足條件的建筑企業(yè)有20家，招標文件規(guī)定投標人必須為本地企業(yè)是否合法？


實踐中很多監(jiān)管部門認為不合法。理由如下：


01

違反《招標投標法實施條例》



持該觀點的人認為要求本地企業(yè)方可參加投標，與履行合同無關，違反《招標投標法實施條例》第三十二條第二款第二項規(guī)定，屬排斥潛在投標人。

法條鏈接：第三十二條　招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關。


02

違反《優(yōu)化營商環(huán)境條例》


持該觀點的人還認為，只允許本地企業(yè)參與投標，屬于不公平對待不同地區(qū)市場主體。違反《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第十三條。

法條鏈接：第十三條　招標投標和政府采購應當公開透明、公平公正，依法平等對待各類所有制和不同地區(qū)的市場主體，不得以不合理條件或者產品產地來源等進行限制或者排斥。

政府有關部門應當加強招標投標和政府采購監(jiān)管，依法糾正和查處違法違規(guī)行為。




該觀點是否正確呢？小編認為，該觀點不正確。


一

 只允許本地企業(yè)參與投標與履行合同有關而不是無關


（一）鼓勵競爭不等于鼓勵過度競爭

根據企業(yè)調研，具備施工能力的本地建筑企業(yè)已有20家，招標人將投標人資格條件限定為本地企業(yè)，其根本目的是為了防止過度競爭。必須指出，競爭是有成本的，競爭的成本最終均是羊毛出在羊身上，因此設置必要的資格條件限制有利于防止競爭過度導致采購成本上升或者導致中標后履約不良。反過來，假設滿足市場要求的本地企業(yè)不到五家，此時資格條件設定為必須為本地企業(yè)就屬于限制競爭了，因為一方面本地五家企業(yè)串標的可能性很大；另一方面五家本地企業(yè)參與，可能導致競爭不足，不利于達到企業(yè)招標的目的。

（二）排斥是絕對的，不排斥是相對的

任何采購，設定的資格條件均對不滿足資格條件的人構成排斥，因此理解是否存在排斥潛在投標人的核心是看是否相對不排斥。因此，當滿足設定資格條件的市場主體競爭充分時，招標人只需要對該類市場主體做到相對公平即可。

《招標投標法》第六條“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制”，言外之意非依法進行招標的項目，其招標投標活動可以受地區(qū)或部門的限制。

本案例中的建設工程屬非依法必招項目，符合條件的本地企業(yè)有20家，能夠形成充分競爭。因此招標人根據自己的調研結果，設定的資格條件合理合法。

（三）舉重以明輕

本案例屬非依法必招工程，根據國家相關法律法規(guī)，國有企業(yè)本可直接發(fā)包，但為了提升采購效益，降低企業(yè)采購成本，該國有企業(yè)采用招標方式采購。既然直接發(fā)包都是法律所允許的，那我招標時根據項目的特點和需要，制定與之相關的資格條件又有何不可呢？


二

 《優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)范的主體是政府及政府有關部門，而不是企業(yè)市場主體 

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》立法目的是為了“進一步深化簡政放權、放管結合、優(yōu)化服務改革，最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預”。因此，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)范的行為主體是政府及政府的有關部門或政府授權的有行政管理職能的其他組織，不包括企業(yè)市場主體。

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第十一條明確指出“市場主體依法享有經營自主權。對依法應當由市場主體自主決策的各類事項，任何單位和個人不得干預”。本案例屬非依法必招的建設工程，因此企業(yè)依法享受自主決策權。理解第十三條時應當與第十一條相結合，不能只見樹木不見森林。


[總結] 非依法必須招標的項目，采購人可以根據市場競爭情況，制定最有利于采購項目實施的采購文件。



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